STF causa polêmica ao decidir que juiz pode aplicar pena alternativa a traficante, divergentemente do que discorria a Lei das Drogas

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Disciplina: Introdução ao Estudo do Direito

Instrutor: Wagner Soares de Lima – 1º Ten PM

Atividade 02 – Individual

Vamos refletir sobre…

Fontes do Direito. Papel social dos recursos jurídicos. Princípio da Estrita Legalidade. Lei Omissa. Função de Guardião da Constituição exercido pelo STF. Hierarquia das leis. Relação político-social e a elaboração das leis. Princípio da individualização da pena, da razoabilidade e da inafastabilidade de apreciação pelo Judiciário.

Não obstante, no Brasil, reinar uma tradição de interpretação literal, ou seja, uma vinculação mais acentuada à lei escrita (conhecido como o princípio da estrita legalidade), cada vez mais seus Tribunais Superiores passam legislar de forma secundária. Preenchendo lacunas da lei e fazendo releituras dos diplomas legais pela óptica dos novos anseios sociais. Há críticos que vociferam contra certo império do Judiciário, que passa a intervir em todos os aspectos das relações jurídicas e sociais.

No decorrer desta reflexão, gostaríamos de lhe apresentar alguns casos e lhe propor alguns questionamentos.

I. STF causa polêmica ao decidir que juiz pode aplicar pena alternativa a traficante, divergentemente do que discorria a Lei das Drogas.

Condições da formulação e envio da atividade
Tempo estimado para a leitura dos textos: 1 hora e 30 min.
Tempo estimado para a formulação das respostas: 45 min.
Questionamentos propostos: 03
Atividade individual
Prazo de entrega: 06 de novembro de 2010, Sábado, às 20h00min
Enviar para: wagnersoaresdelima@yahoo.com.br

Antes de passarmos para os textos técnicos, leia esta matéria jornalística, extraída de importante veículo gaúcho (visualizada em 01Nov10, no sítio – http://blogdainseguranca.blogspot.com/2010/09/impunidade-e-complacencia-penas.html):

DECISÃO POLÊMICA. Juiz pode aplicar pena alternativa a traficante. Autoridades divergem sobre deliberação do STF, que analisou caso gaúcho – ZERO HORA, 02/08/2010

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu ontem, por seis votos a quatro, que é inconstitucional a parte da nova Lei de Drogas, de 2006, que proíbe a aplicação de penas alternativas a traficantes de drogas. Os ministros entenderam que cabe ao juiz, na análise de casos concretos, decidir se condena à prisão ou aplica a chamada “pena restritiva de direito” a quem foi acusado por tráfico. A decisão criou controvérsia entre autoridades.

Trata-se principalmente da discussão sobre punições a pequenos traficantes. Os ministros chegaram a dizer durante o julgamento que muitas dos presos com pequenas quantidades de drogas se tornam perigosos após o cumprimento de suas penas pelo convívio com criminosos na cadeia.

O tribunal analisou o caso específico do gaúcho Alexandre Mariano da Silva. Ele foi condenado a menos de dois anos de prisão por ter sido encontrado com 13,4 gramas de cocaína. Ele entrou com um habeas corpus no Supremo pedindo para recorrer em liberdade. Silva também requisitou que os ministros convertessem sua punição em alguma pena alternativa, ao argumentar que a Lei de Drogas (11.343 de 2006) fere o princípio da individualização da pena, ou seja, não permite que cada caso seja analisado isoladamente, levando-se em conta suas características peculiares.

O caso quase foi definido na semana passada, quando cinco dos 11 ministros votaram por sua liberdade e pela inconstitucionalidade da legislação. Decidiram assim o relator Carlos Ayres Britto e os colegas José Antonio Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Já os ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Ellen Gracie e Marco Aurélio Mello entendiam que o tráfico de drogas deve receber tratamento diferenciado. Afirmam que a lei em questão não fere qualquer princípio constitucional.

Conversão de pena de gaúcho será feita por juiz

Naquele momento, o tribunal decidiu conceder o pedido de liberdade até que todos os recursos sejam julgados. Antes de declarar a inconstitucionalidade da lei, porém, o julgamento foi interrompido. Para que o STF tomasse tal decisão, seria preciso que a maioria absoluta do plenário – ao menos seis ministros – tivesse a mesma opinião. Como ainda faltava o voto do ministro Celso de Mello, o tribunal decidiu esperar por sua volta. Ontem, Mello concordou com os argumentos da maioria que já estava formada e também afirmou que é inconstitucional parte dos artigos 33 e 44 da Nova Lei de Drogas. Os ministros não chegaram a converter a pena de Silva. A decisão será tomada pelo juiz que o condenou.

Neste ponto você já deve ter sua opinião sobre o tema. Mas para ampliar sua capacidade crítica vamos ler opiniões pró e contra a decisão do Supremo:

OPINIÕES FAVORÁVEIS  

“Infelizmente, o Supremo demorou quatro anos para decidir pelo óbvio: é o juiz quem tem de decidir de acordo com o caso concreto. É uma visão constitucional do direito penal. Um sujeito com 13 gramas de cocaína, mesmo que seja considerado um traficante, é um traficante de pequena monta.”

Alexandre Wunderlich, advogado e coordenador do Departamento de Direito Penal e Processual Penal da PUCRS

“Sou favorável à pena alternativa, conforme a decisão do STF, em situações bem específicas. Em alguns casos, usuários são rotulados traficantes, mas utilizam a droga para o consumo pessoal. São situações excepcionais. Não são todos os traficantes que podem ter esse benefício.”

Gilberto Thums, procurador da 6ª Câmara Criminal do TJ

OPINIÕES CONTRÁRIAS“Acho que a legislação deveria avançar e ser ainda mais restritiva porque acaba sendo benevolente com o usuário. Todo o usuário é um traficante em potencial. A primeira vez que as pessoas usam droga, normalmente adquirem de um amigo, que também é usuário. Dificilmente ele adquire pela primeira vez numa boca de fumo.” 

Luis Fernando Martins Oliveira, delegado e diretor da Divisão de Investigação do Narcotráfico do Denarc

“O Legislativo fez uma lei mais severa para impedir a liberdade de pessoas ligadas a um crime que assola a nação. É crime hediondo, a lei prevê uma série de sanções mais severas para os crimes hediondos. Não acho inconstitucional. Furtos, roubos, homicídios giram em torno da droga, que está disseminada em toda a sociedade.”

Mauro Rockenbach, promotor da Promotoria Especializada Criminal

Material Multimídia – complemento

 

O diploma legal em questão é a Lei Federal de n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad e prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes. Uma iniciativa do legislador em tornar mais severa as sanções contra aqueles que se envolvem com o tráfico de entorpecentes e passar a diferenciar o traficante, criminoso do usuário, paciente carente do sistema de saúde e assistência social. O dispositivo questionado é o do artigo 44, que impedia aos juízes de prolatar sentenças mais favoráveis a casos concretos de comprovada menor proporcionalidade de prática delituosa.

LEI Nº 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006.
Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
Art. 37.  Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Antes de iniciarmos os questionamentos, ainda é preciso mais um elemento de subsídio para nossa reflexão, o texto do Acórdão resultante do julgamento do Habeas Corpus n.º 101.205 originado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. O TJRS decidiu diminuir a pena até o limite da culminação penal, notificando que razoável seria esperar decisão superior antes da execução da pena e o STJ decidiu indeferir a liminar (HC), não aceitando a possibilidade de substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos, ou seja, pena alternativa. A decisão final ficou, a cargo do STF, que assim pode ser vista resumida:

O relator deste HC foi o Ministro Marco Aurélio, que relembrou sua posição quanto a um julgado anterior recente, o HC 97.256/RS, no qual o relator foi o Ministro Carlos Ayres Britto e que Marco Aurélio teve voto vencido. Desta vez não podendo contrariar decisão anterior passa advertir sobre alguns pontos, entre eles a opinião contrária do Ministério Público:

Antes de continuarmos é prudente que você tenha acesso direto aos princípios constitucionais que estão sendo avocados neste caso polêmico, em seguida compare com um trecho do relato sobre a petição da Defensoria Pública:

Constituição Federal
Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
XLIII  – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Agora leia com atenção os pontos destacados do voto do Ministro Marco Aurélio:

Questionamentos propostos

1.       Em 2006, quando o Congresso votou a Lei n.º 11.343, estava transportando para o arcabouço jurídico um anseio social. Agora em 2010, o STF altera a compreensão sobre a execução penal no tocante aos crimes tipificados nesta lei. Qual é sua opinião sobre o tema?

“Tuma também frisa que o projeto mantém o rito dos juizados especiais na avaliação dos casos de consumo indevido de drogas. De acordo com Tuma, o encaminhamento do usuário ao juizado especial criminal segue a linha de não-estigmatização e da eficiente resolução dos conflitos de menor potencial ofensivo. A prisão, de acordo com o relator, não é o lugar apropriado para o usuário de drogas, que deve ser alvo de medidas de caráter educativo, e não do encarceramento.”

Agência Senado, 12Jun06
(Declarações do hoje falecido senador
Romeu Tuma, relator do Projeto de Lei no Senado)

2.       Alguns juízes dizem que o artigo 44 da citada lei era um impeditivo incômodo, pois existiam situações que exigiam um tratamento diferenciado. Leia o artigo deste link: http://www.senado.gov.br/noticias/verNoticia.aspx?codNoticia=57476&codAplicativo=2 (ou baixe texto em pdf) e comente sobre o verdadeiro espírito da lei. A lei pretendeu fazer diferença entre o usuário e o verdadeiro traficante, você acredita que o “vapozeiro”, o “fogueteiro” e o “aviãozinho” devem ser tratados com o rigor que faz jus ao traficante ou com a benevolência que se dá ao usuário, são criminosos por opção vantajosa ou vítimas do desarranjo social?

3.       Sobre essa faculdade que tem o Supremo de considerar uma lei ou um dispositivo dela inconstitucional, responda:

a)      Por que o desejo do deputado da Assembléia Constituinte de 1988 é posto em maior valia do que a pretensão dos senadores e deputados do Congresso em 2006, que assim ensejaram elaborar uma nova lei sobre a política de combate às drogas?

b)      Quando o legislador infra-constitucional redigiu a Lei n.º 11.343, ele não estava tão simplesmente aprofundando o desejo do constituinte de acordo com o inciso XLIII do art. 5º da CF: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia […] o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, […] por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”?

Ministro Marco Aurélio, STF

c)       Por que o princípio da individualização da pena estaria em mais alta posição que o clamor por uma efetiva ação contra esse mal do tráfico que assola o país?

“Clóvis de Souza Lodi explica que isso não significa que as pessoas vão ficar impunes, os processos estão em andamento. Ele fez questão de enfatizar que esta foi uma decisão própria e que cada juiz tem uma forma de analisar a lei. Com relação aos questionamentos das policias, o juiz explicou que não há motivos para se criar uma polêmica e que cada instituição tem o seu papel dentro da constituição e cabe aos policiais fazer o seu trabalho de investigação e prisão como já fazem e o Juiz em dar a resposta necessária”

4.       Sobre as conseqüências para a ordem pública, que decisões judiciais reconhecendo garantias e liberdades constitucionais individuais podem causar a coletividade, leia a matéria do link (Decisões de Juiz causam polêmica em Cruzeiro do Sul – http://blogdainseguranca.blogspot.com/2010/09/impunidade-e-complacencia-penas.html) e responda. Você concorda com a última afirmação do juiz?

Clique na imagem para seguir no link do G1.com

Outras matérias sobre a decisão do STF:

Texto do Blog Frederico Vasconcelos da Folha On Line: http://blogdofred.folha.blog.uol.com.br/arch2010-10-01_2010-10-31.html

Tráfico de drogas: Pena adequada e

terrorismo penal

Defensor público de SP aplaude decisão do Supremo

Sob o título “A punição razoável e a defesa da sociedade”, o artigo a seguir é de autoria de Gustavo Junqueira, defensor público do Estado de São Paulo (*):

A atual lei de drogas (Lei 11.343/06) prevê uma redução de pena para o condenado por tráfico de drogas, desde que seja seu primeiro contato com o sistema de justiça penal. No entanto, um dispositivo da própria lei de drogas proíbe a conversão em pena restritiva de direitos, impondo pena privativa de liberdade a todos os casos.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal entendeu inconstitucional a referida proibição. Assim, se o juiz entender, no exame do caso concreto, que a prisão é adequada para reprovar e prevenir o delito, poderá decretá-la. No entanto, se no exame das peculiaridades do caso restar evidente que é suficiente a pena restritiva de direitos, será livre para apontá-la, pois afastada a vedação da lei.

O principal fundamento da decisão é humanista, pois busca garantir ao cidadão o cumprimento do princípio constitucional da individualização da pena: o jovem que em situação de penúria se deixa levar, uma única vez, pela sedução do ganho fácil da venda de drogas tem direito a um julgamento diverso do “traficante habitual”.

Há, no entanto, outro possível enfoque da decisão do STF: a defesa da sociedade. O interesse pela redução da violência advinda do crime, e em especial da relacionada com o tráfico de drogas, é interesse de todos, e também da Corte Suprema. Daí a lógica de buscar uma pena adequada a cada caso concreto, fugindo da solução fácil de penas máximas para todos.

Não há solução fácil para a redução da violência na sociedade, nem para o crime, nem para o tráfico. Se bastassem penas duras e indiscriminadas, o crime teria sido extinto há séculos. A idéia intuitiva que a pena dura intimida e evita o crime é simplista e não deita os olhos na realidade.

A realidade é que a pena privativa de liberdade no Brasil tem índice de reincidência de 70% a 85%, enquanto que a pena restritiva de direitos traz índices de 2% a 12% (fonte: portal.mj.gov.br). A verdade é que a omissão do Estado dentro dos estabelecimentos carcerários permitiu o domínio de facções criminosas que se valem da prisão como centro de recrutamento para novos membros. Ora, se o indivíduo é primário, não se dedica à atividade criminosa nem pertence a grupo organizado quem ganha com sua prisão logo na primeira infração? O crime organizado, com um novo recruta. É a violência desnecessária da pena alimentando a violência da organização criminosa.

O humanismo e a defesa da sociedade integram um mesmo objetivo, que não será alcançado com o discurso panfletário e populista do terrorismo penal. É preciso coragem para romper com o discurso fácil, intuitivo e desprovido de comprovação empírica de que a imposição aleatória de penas intensas diminui a violência. É preciso cobrar dos atores do sistema de Justiça o empenho de buscar a pena adequada para cada caso, afastando o comodismo do “mesmo de sempre” e rompendo com o ciclo de violência. Por seguir nesse sentido, a decisão do STF merece aplauso.

(*) Gustavo Junqueira, 36 anos, é Doutor e mestre em Direito Penal pela PUC/SP, onde é professor nos curso de graduação. Especialista pela Universidade de Salamanca, Espanha. Ex-membro do Conselho Penitenciário do Estado. gjunqueira@defensoria.sp.gov.br

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One Response to STF causa polêmica ao decidir que juiz pode aplicar pena alternativa a traficante, divergentemente do que discorria a Lei das Drogas

  1. ES Schneider disse:

    A droga é uma história sem fim, lamentavelmente.

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